21世纪经济报道记者武瑛港 北京报道
近日，中央纪委国家监委网站发布的《以案明纪释法丨接受医疗设备“捐赠”后定向采购相关服务如何定性》一文显示，当前实践中存在医疗机构接受社会捐赠的现象，但其中也有少数不法企业打着捐赠的旗号进行商业贿赂，要求医疗机构定向采购医用耗材或服务等。
根据该文章，目前社会公众向医疗机构捐赠仪器设备的行为越来越多。其中，大多数企业是出于公益目的，以本企业生产的仪器设备来助力医疗事业的发展，但同时，也有少数企业打着捐赠的旗号进行商业贿赂，谋取交易机会或者竞争优势。
而认定属于合法捐赠还是商业贿赂，重点从捐赠时是否附加不当条件、捐赠后是否请托谋取商业利益、捐赠手续是否完备等方面进行判断。
医疗设备捐赠似乎在行业内较为普遍，尤其是体外诊断领域。一位医疗器械业内人士接受21世纪经济报道记者采访时表示，现在很少有医院检验科会自己采购检验设备，也不排除部分医院会给检验科拨一笔费用采购设备，但是大部分都是由经销商直接把设备免费投放在医院，医疗设备的产权仍属于经销商，经销商主要通过销售设备对应的耗材和试剂来实现收入。
对于该医疗设备“捐赠”是否属于商业贿赂，医库软件董事长涂宏钢向21世纪经济报道记者分析指出，认定的关键在于两点：第一，是否存在类似回扣的“好处费”，第二，体外诊断等设备捐赠之后的耗材，是否通过公开招标进行采购。
值得关注的是，本次中纪委发布该文章，是否会影响众多体外诊断企业的销售模式？在涂宏钢看来，这不会改变行业现状，中纪委发布此文章的目的，可能是为了告诉行业商业贿赂如何认定，提醒在捐赠等过程中严格注意合规问题，并非指企业不能捐赠医疗设备或医院不能收取。“而且融资租赁问题在‘远程视界事件’之后已经不复存在，公立医院早已不允许进行设备投放、科室承包和收入分成此类行为。”
未招投标即采购220万元耗材
根据中纪委发布的上述文章提供的基本案情，2021年，A公立医院检验科科长、主任医师王某拟通过招投标方式采购两台全自动免疫荧光分析仪。与B公司销售代表口头约定，B公司以捐赠的名义提供价值60万元的仪器，条件是医院须从该公司购买其“捐赠”仪器所用耗材。
双方未签订捐赠协议，检验科亦未对“受赠”仪器办理财产登记手续。2021年至2023年，按照王某的建议，A医院未按规定进行招投标即向B公司采购价值220万元的耗材。2023年7月，两台分析仪需要购买维保服务，根据王某推荐，A医院采取邀请招标的方式与B公司签订了10年维保合同，事后该销售代表送给王某12万元。
该文章认为，A医院检验科作为国有单位的内设机构，违规收受价值60万元的两台仪器，并为“捐赠”方谋取商业利益，其行为构成单位受贿罪。王某作为检验科科长，利用对本科室的器械使用、评价和推荐起关键作用的职务便利，为B公司承接检验科医疗仪器维保业务提供帮助，收受好处费12万元，其行为构成直接受贿。
对于如何区分这类行为是合法捐赠还是商业贿赂，上述文章分析，可以重点从以下三个方面进行判断。
一是，看是否附加不当条件，这是区分合法捐赠与商业贿赂的本质特征。本案中，销售代表为在医院的耗材采购中谋取交易机会和竞争优势，名为捐赠医疗仪器，实为给予医院检验科财物，其所“捐赠”的仪器价值可认定为A医院检验科收受的贿赂数额。
二是，看捐赠后是否请托谋取商业利益。实践中，部分企业在捐赠仪器设备时并未提出附加的不当条件，但捐赠之后向受赠单位提出定向购买本企业生产的设备耗材或其他产品的请托。受赠单位往往基于接受捐赠后的人情因素，定向或以优惠条件购买捐赠企业生产的设备耗材或其他产品。
对于此类行为是否属于商业贿赂行为，要具体情况具体分析，不能一概而论。如果“捐赠”行为与“采购”行为之间有直接的因果关系，则可认定双方之间达成了行受贿合意，这种行受贿合意是在企业“捐赠”前、“捐赠”时或“捐赠”后达成，不影响对贿赂行为的认定。
如果“捐赠”行为与“采购”行为之间没有直接的因果关系，受赠单位基于正常的采购需求，履行了规定的采购审批和公开招投标手续，捐赠企业通过正常的市场竞争行为成为供货方，则不宜把捐赠企业此前的捐赠行为简单认定为商业贿赂行为。
三是，看捐赠手续是否完备齐全，这是实践中区分合法捐赠和商业贿赂的参考因素，但不是决定性的因素。
涂宏钢进一步向21世纪经济报道记者分析，判断此类事件主要抓住两个关键问题，一方面，要看是否存在类似回扣的“好处费”，本次案情中涉及的“张某送给王某12万元”属于关键问题；
另一方面，体外诊断等设备捐赠之后可能要采购指定厂家的试剂或耗材，因为部分属于封闭设备，试剂不能通用，这在国内外其实都很普遍。定向采购耗材本身没有问题，关键在于要公开招标，不能直接采购某家代理商的耗材，否则可能有潜在商业贿赂性质。
涂宏钢表示，虽然被捐赠的可能属于封闭设备，只能使用指定厂家的试剂或耗材，但很少出现全国只有唯一代理商的情况，几乎都是国内存在多家代理商，进而可以对多家代理商进行正常竞标，哪怕最终中标企业即是捐赠设备的代理商，也是合规的，关键是要通过正常招标流程。
“就算是独家设备，走公开招标就没问题，形式合规必须做到，这样的话议价等流程全透明，而私下议价存在价格不透明的问题，可能导致权力寻租，所以只要公平公正公开透明，就能大幅减少暗箱操作的空间。” 涂宏钢指出。
上述业内人士也指出，不论医疗设备产权归谁、是否属于捐赠，本质上都是放在医院免费使用，这是很普遍的现象，也应该不属于违规，主要问题在于是否涉及回扣，或者采购时是否通过公开招标。“虽然是同类同品牌产品，但也会有不同的经销商，医院只要是公开招标，走合规的流程和形式，应该就不涉及商业贿赂。”
不向“捐赠”方购买，也得向第三方购买？
事实上，医疗设备“捐赠”在医疗器械行业的体外诊断领域较为普遍。
上述业内人士向21世纪经济报道记者表示，目前医院检验科采购医疗设备一般有两种方式，一种是把检验科的各种需求，通过招标采购打包给一家经销商，然后经销商按照医院的要求和倾向，挑选各品类和各品牌产品。
“另一种即非打包形式，医院通过经销商来获得某类医疗设备，但通常不是卖给医院，而是免费投放在医院，但设备产权还属于经销商，经销商主要通过销售设备对应的试剂来实现收入。因为产权不属于医院，所以也不算捐赠，类似租赁，但几乎都是免费，医院基本不需要花钱购买设备，其实设备本身不值钱，主要是试剂或耗材占大头。”该业内人士指出。
对于“送设备、赚试剂”这一行为，本次讨论点在于有观点认为，医院自愿无偿接受设备“捐赠”后，按照市场价格向“捐赠”方购买配套耗材，属于正常的采购行为，不存在为“捐赠”方谋取商业利益，因为即使不向“捐赠”方购买，也得向第三方购买。
不过，中纪委此次发文并不赞成这种观点。据分析，企业以定向采购耗材和服务为条件“捐赠”设备给医院科室，谋求交易机会，排除其他潜在竞争对手，本身是一种破坏市场公平竞争的违法行为。
本案中，王某本想通过招投标方式采购仪器，但销售代表得知采购信息后以附带定向采购条件的方式向检验科“捐赠”价值60万元的仪器。从表面看，医院节省了60万元采购费用，但从此医院涉及该仪器的耗材供应被B公司垄断，导致市场同类供应主体失去了公平竞争的机会。同时，因为B公司垄断了耗材供应，其产品质量和价格缺乏充分的市场竞争，从长远来看，必然损害医院的合法利益。
因此，接受企业附加定向采购条件的“捐赠”，既破坏了公平竞争的市场环境，也损害“受赠”单位的长远利益，具有社会危害性，应当予以打击。
还有观点认为，检验科作为公立医院的内设机构，B公司“捐赠”的设备也不归检验科所有，不符合单位受贿罪的主体要件和客观方面。
但中纪委在文章中分析称，根据相关司法解释和文件，“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪”，“国有单位的内设机构利用其行使职权的便利，索取、非法收受他人财物并归该内设机构所有或者支配，为他人谋取利益，情节严重的，依照刑法第三百八十七条的规定以单位受贿罪追究刑事责任”。
本案中，A医院检验科作为国有单位的内设机构，符合单位受贿罪的主体要件；其接受B公司搭售医疗耗材的设备“捐赠”，虽然产权没有登记在该科室名下，但归其占有、使用和管理，权属是否登记不影响受贿的认定。
从此次的中纪委发文不难看出，规范“捐赠”行为，严防商业贿赂成为重点工作方向。
本文链接：中纪委亮剑，严打医疗设备“捐赠”背后的商业贿赂http://www.llsum.com/show-9-12402-0.html
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